Dispõe a regra do art. 172, § 3º, do CODJERJ, que “poderá ser dispensado o interstício quando não houver com tal requisito quem aceite o lugar vago”.

Na atual Administração, ao contrário da anterior, a Presidência vem negando a aplicação desta regra de exceção sistematicamente, ao argumento de que se cuida de faculdade discricionária sua, impedindo assim a apreciação do pedido de remoção em tais condições pelo Órgão Especial, segundo consta das publicações no DO, onde se declara que não havia candidatos preenchendo os requisitos legais.

Nos parece que tal procedimento não é correto, à uma por quê discricionariedade não há, à duas por quê, ainda que houvesse, o pedido não poderia ser subtraído à apreciação do Órgão Especial.

Estes pontos serão abordados sinteticamente em separado, para melhor compreensão.


Da inexistência de discricionariedade

Ao que consta, extrai-se da expressão “poderá” a suposta discricionariedade na aplicação da regra do § 3º do art. 172 do CODJERJ.

Bem sabemos todos, o Administrador Público não tem poderes, senão, no incisivo dizer de Celso A. Bandeira de Mello, poderes-deveres.

A regra geral na Administração Pública, é, pois, a vinculação, pois em Direito Público de modo geral a expressão “pode” significa “deve”. A discricionariedade, sendo a exceção, não se presume, dependendo de previsão expressa, que normalmente se apresenta com o uso da expressão “conveniência e oportunidade”.

No exame da regra em questão não se nota o uso de qualquer expressão a aludir à tal discricionariedade. Antes, o que se tem é a previsão expressa da única condição legal pertinente, qual seja, a ausência de candidato com interstício concorrendo à remoção.

Mesmo do ponto de vista gramatical, vê-se que a expressão poderá não está relacionada a qualquer juízo de valor sobre a admissibilidade da remoção nas condições aludidas, mas unicamente à condição objetiva da ausência de candidato com interstício.

Assim, nos parece que tanto a interpretação gramatical como a sistemática apontam para a vinculação e não para a discricionariedade.

Do mesmo modo, a interpretação finalística.

A regra em discussão, sabemos todos, foi introduzida como temperamento à regra de interstício prevista no caput do art. 172 do CODJERJ.

É que com a reformulação do regramento das promoções, que passaram a ser todas precedidas de remoção, a aplicação rígida do interstício permitia que colegas mais novos se promovessem em prejuízo de colegas mais antigos, já na entrância superior, mas ainda sem o interstício completo.

Tal situação, flagrantemente injusta, na medida em que desmerecedora do único critério objetivo na movimentação magistrados, a antigüidade, veio a ser corrigida com a introdução da regra de exceção.

Note-se, a regra em questão não pôs fim ao interstício, que se afigura necessário e saudável.

Apenas lhe trouxe temperamento justo e adequado, permitindo que, na ausência de candidato com interstício interessado, aquele sem o interstício possa concorrer, evitando-se que seja prejudicado com a oferta da vaga à promoção, a colegas mais novos.

Por tudo isto, cremos que a regra do § 3º do art. 172 do CODJERJ vincula o Administrador, no âmbito da admissibilidade do candidato à remoção sem interstício, à única condição que previu, a ausência de outro candidato com tal requisito.

Sem dúvida, no mérito da remoção, que pode ser por antiguidade ou mérito, o exame caberá ao Órgão Especial, que poderá aprovar ou não a remoção.

Note-se, cuidamos aqui da admissibilidade do pedido de remoção e, deste ponto de vista é que nos parecer estar vinculada a Administração Judiciária à condição expressa no § 3º do art. 172 do CODJERJ.

Assim sendo, não se apresenta correta a negativa do envio do nome do candidato à apreciação do Órgão Especial, procedimento atualmente adotado, sob alegação de ausência de candidato que preencha os requisitos legais, até por quê o único requisito legal para admissibilidade da remoção sem interstício é a ausência de candidato que o tenha completado.


Da obrigatoriedade do envio do nome do candidato á remoção sem interstício ao Órgão Especial, mesmo se contrário o Conselho da Magistratura.

Como já dissemos, hoje, o nome do candidato à remoção sem interstício, mesmo na ausência de candidato com interstício, não é inserido na lista de candidatos a ser votada pelo Órgão Especial, ao que parece, após rejeição pelo Conselho da Magistratura.

Flagrante, a ilegalidade deste proceder.

Dispõe taxativamente o § 7º do art. 172 do CODJERJ, na sua parte final:


“Manifestando-se contrariamente o Conselho da Magistratura, a remoção ou permuta não será deferida se não obtiver a aprovação de 2/3 (dois terços) do Órgão Especial.”

Portanto, mesmo se houver parecer do Conselho da Magistratura desfavorável, e ainda que se entenda pela existência de discricionariedade na aplicação da regra do § 3º do CODJERJ, é impositiva a necessidade de inserção do nome do candidato na lista de votação a ser apreciada pelo Órgão Especial.

Temos aí imperativo legal, livre de exceções, que determina a apreciação pelo Órgão, estabelecendo apenas a necessidade de quorum qualificado para a aprovação.

Portanto, não se vislumbra espaço legal para forma de proceder hoje adotada pela Administração Judiciária local, que subtrai à apreciação do Órgão Especial a questão, submetida por lei vigente à sua competência.