O colendo Supremo Tribunal Federal já teve o ensejo de se pronunciar, no que concerne a atipicidade da conduta de portar arma de fogo desmuniciada, no seguinte sentido, verbis:
Arma de fogo: porte consigo de arma de fogo, no entanto, desmuniciada e sem que o agente tivesse, nas circunstâncias, a pronta disponibilidade de munição: inteligência do art. 10 da L. 9437/97: atipicidade do fato.
1. Para a teoria moderna - que dá realce primacial aos princípios da necessidade da incriminação e da lesividade do fato criminoso - o cuidar-se de crime de mera conduta - no sentido de não se exigir à sua configuração um resultado material exterior à ação - não implica admitir sua existência independentemente de lesão efetiva ou potencial ao bem jurídico tutelado pela incriminação da hipótese de fato.
2. É raciocínio que se funda em axiomas da moderna teoria geral do Direito Penal; para o seu acolhimento, convém frisar, não é necessário, de logo, acatar a tese mais radical que erige a exigência da ofensividade a limitação de raiz constitucional ao legislador, de forma a proscrever a legitimidade da criação por lei de crimes de perigo abstrato ou presumido: basta, por ora, aceitá-los como princípios gerais contemporâneos da interpretação da lei penal, que hão de prevalecer sempre que a regra incriminadora os comporte.
3. Na figura criminal cogitada, os princípios bastam, de logo, para elidir a incriminação do porte da arma de fogo inidônea para a produção de disparos: aqui, falta à incriminação da conduta o objeto material do tipo.
4. Não importa que a arma verdadeira, mas incapaz de disparar, ou a arma de brinquedo possam servir de instrumento de intimidação para a prática de outros crimes, particularmente, os comissíveis mediante ameaça - pois é certo que, como tal, também se podem utilizar outros objetos - da faca à pedra e ao caco de vidro -, cujo porte não constitui crime autônomo e cuja utilização não se erigiu em causa especial de aumento de pena.
5. No porte de arma de fogo desmuniciada, é preciso distinguir duas situações, à luz do princípio de disponibilidade: (1) se o agente traz consigo a arma desmuniciada, mas tem a munição adequada à mão, de modo a viabilizar sem demora significativa o municiamento e, em conseqüência, o eventual disparo, tem-se arma disponível e o fato realiza o tipo; (2) ao contrário, se a munição não existe ou está em lugar inacessível de imediato, não há a imprescindível disponibilidade da arma de fogo, como tal - isto é, como artefato idôneo a produzir disparo - e, por isso, não se realiza a figura típica.
(1ª Turma, RHC 81057/SP, maioria, 25/05/2004, Rel. Min. Sepúlveda Pertence).
Comungando de tal entendimento integralmente, temos que o mesmo aplica-se, mutatis mutandis, no que tange à arma municiada com bala de festim (que não produzem disparos mas somente estampidos) como na espécie ora examinada, já tendo em tal sentido se pronunciado o egrégio Tribunal de Justiça do Estado do Rio de Janeiro, indicando a ausência de potencialidade lesiva de tais armamentos assim municiados, muito embora analisando hipótese de roubo circunstanciado, em posicionando aqui também adotado:
Apelação Criminal 1999.050.01270
Des. Silvio Teixeira
Julgamento: 09/12/1999
5ª Câmara Criminal
Roubo. Consumação. Qualificadora do emprego de arma não caracterizada. Atenuante e pena-base mínima. Regime. Se o agente teve a posse tranqüila dos bens subtraídos, consuma-se o crime. Arma municiada com cartuchos de festim, embora apta a ameaçar, não é suficiente para qualificar o roubo. Provimento parcial.
Em suma, inexistindo mínima potencialidade lesiva da conduta, não há que se falar em tipicidade e, portanto, na existência de crime, pelo que julgo totalmente improcedente o pedido formulado na denúncia para absolver, como de fato absolvo*** da acusação de prática do delito tipificado no 14 da Lei 10826/03, com fulcro no inciso III do artigo 386 do Código de Processo Penal.
P. R. Vista ao Ministério Público. Intime-se o acusado e, após, o patrono constituído. Transitada em julgado, proceda-se às comunicações e anotações devidas, dê-se baixa e arquive-se.
