O Ministério Público do Estado do Rio de Janeiro propôs a presente Ação Civil Pública com pedido de liminar em face do Município do Rio de Janeiro e outros, requerendo a concessão de medida judicial liminar até o final do processo, para suspender o aumento das tarifas de ônibus intramunicipais, concedida pelo Decreto n. 24.245/2004, argumentando que se trata do terceiro aumento concedido no último ano, totalizando índice muito superior ao índice inflacionário do mesmo período, e contrastando com a diminuição dos preços do combustível diesel, utilizado pela frota de ônibus municipal, requerendo assim a concessão de liminar para suspender os efeitos do referido decreto.
O Município não se manifestou nos termos do artigo 2o da Lei 8.437/92, conforme certidão de fls. xxx.
É o breve resumo do feito. Passamos a analisar o pedido de antecipação de tutela.
Quando se trata do controle dos atos administrativos pelo Poder Judiciário, é preciso analisar se o ato é vinculado ou discricionário.
No primeiro caso, o controle é pleno, eis que todos os atributos do ato estão previstos em lei.
No segundo caso, como leciona MARIA SYLVIA Z. DI PIETRO (“Direito Administrativo”, 7a ed., ed.Atlas, São Paulo, 1.996, pág. 180 ss.), “...o controle judicial é possível mas terá que respeitar a discricionariedade administrativa nos limites em que ela é assegurada à Administração Pública pela lei.”
Isto em razão do princípio da separação dos poderes, que evidentemente não implica em sua autonomia desregrada, já que os Poderes são “harmônicos e independentes entre si” (artigo 2º da CF), pois o sistema estabeleceu os critérios de freios e contrapesos entre eles, a fim de permitir o adequado funcionamento da República.
Dentro disto, surgiram as teorias referendadas pela construção pretoriana para fixar limites à atuação discricionária da Administração, ampliando a atuação do Poder Judiciário.
Neste aspecto, podemos citar a teoria do desvio do poder, de modo a contrastar o ato “quando a autoridade usa do poder discricionário para atingir fim diferente daquele que a lei criou” (op. cit., pág. 181), a teoria dos motivos determinantes, que permite o exame dos motivos indicados para a prática do ato discricionário, a teoria do controle dos atos possuidores de “conceitos legais indeterminados”, permitindo o seu exame diante do princípio da razoabilidade.
“Dentro destes parâmetros”, prossegue a eminente doutrinadora, “é que caberá ao Poder Judiciário examinar a moralidade dos atos administrativos, com fundamento no artigo 37, caput e artigo 5o, LXXIII, da Constituição (...). Não cabe ao magistrado substituir os valores morais do administrador público pelos seus próprios valores, desde que uns e outros sejam admissíveis como válidos dentro da sociedade; o que ele pode e deve invalidar são os atos que, pelos padrões do homem comum, atentam manifestamente contra a moralidade.” (op. cit., pág. 182).
Assim, verifica-se, pelos argumentos trazidos na inicial, que é requisito do Estado Democrático de Direito que a atividade administrativa se paute pela transparência, em razão do princípio constitucional da publicidade (artigo 5o, XXXIII e XXXIV, “b”, e, em específico, artigo 37, caput, CF), pelo qual há o “dever administrativo de manter plena transparência em seus comportamentos. Não pode haver um Estado Democrático de Direito, no qual o poder reside no povo (artigo 1o, parágrafo único, CF), ocultamento aos administrados dos assuntos que a todos interessam, e muito menos em relação aos sujeitos individualmente afetados por alguma medida” (CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, in “Curso de Direito Administrativo”, ed. Malheiros, 15a ed., 2003, pág. 104).
No caso concreto, que trata do direito fundamental à liberdade de locomoção, na espécie transporte coletivo, regulado pelos artigos 22, IX e XI, da CF (União) e 30, V (Municípios), verifica-se que tal serviço público, prestado sob a forma de concessão, deve atender ao princípio da modicidade das tarifas, tal como expresso na lei de permissões e concessões (artigo 6o, § 1o da lei 8.927/95), sempre com observância da vedação legal à cláusula contratual excessivamente onerosa para o consumidor-usuário do transporte coletivo intramunicipal (artigo 51, § 1o, III, CDC), com vistas à proibição ao enriquecimento sem causa (artigos 4o, III e 6o, III, CDC).
Desta forma, e considerando que o Decreto municipal n 24.245 de 25 de maio de 2.004, traz em sua consideranda que a tarifa única dos ônibus intramunicipais passou a R$ 1,60 a partir de 29 de maio de 2.004 (artigo 1o), “considerando os ajustes progressivos com vistas ao equilíbrio econômico-financeiro tarifário” (verbis), o que representa um ato discricionário onde o administrador lançou os motivos do mesmo, há pleno controle do mesmo pelo Poder Judiciário, em razão da teoria dos motivos determinantes.
Havendo veementes indícios de que tal ato não observou os princípios anteriormente mencionados, diante da incompatibilidade fática entre a diferença do índice inflacionário no período dos sucessivos aumentos concedidos pela administração, e especialmente diante da redução do valor do combustível óleo diesel, largamente utilizados pelos veículos de transporte intramunicipal, daí resultando o fumus boni iuris, e considerando o dano irreparável pelo qual passarão os usuários do referido transporte coletivo a prevalecer o aumento sem uma análise prévia de sua legalidade, deve ser concedida a liminar, em parte.
Justifica-se a concessão em parte da medida liminar porque entendemos cabível a produção de prova pericial perfunctória, para, ainda no início do processo, confirmar a ilegalidade crepitante, de forma a não sujeitar os concessionários réus um gravame excessivo, que seria aguardar até o final do processo a suspensão do aumento da tarifa, sem uma confirmação probatória da abusividade que se afigura nos autos.
Neste sentido, há precedente do nosso Tribunal de Justiça, que em decisão liminar em Agravo de Instrumento n. 2004.001.03951, Rel. Des. Otávio Rodrigues, determinou a concessão de efeito suspensivo ao recurso, para nomear perito de confiança do juízo, para auxiliar no cumprimento de liminar concedida em sede de outro agravo.
ISTO POSTO, em summa cognitio, DEFIRO em parte a liminar para suspender os efeitos do Decreto municipal n 24.245 de 25 de maio de 2.004, devendo a Tarifa Única dos ônibus intramunicipais retornar ao seu valor anterior ao referido ato administrativo, pelo prazo de 45 (quarenta e cinco) dias, durante o qual será realizada perícia para apurar, in initio litis, se o ajuste concedido observou o equilíbrio econômico-financeiro tarifário, diante dos princípios da modicidade das tarifas, (artigo 6o, § 1o da lei 8.927/95), da vedação legal à cláusula contratual excessivamente onerosa para o consumidor-usuário do transporte coletivo intramunicipal (artigo 51, § 1o, III, CDC), e da proibição ao enriquecimento sem causa (artigos 4o, III e 6o, III, CDC), sob pena de multa diária para cada réu no valor de R$ 50.000 (cinqüenta mil reais), para o caso de descumprimento.
Ao término do referido período, a liminar será reavaliada, para ser mantida ou não.
Citem-se os réus e Intime-se o Município para apresentar em juízo, em 24 horas, toda a documentação utilizada para basear o Decreto municipal n 24.245 de 25 de maio de 2.004, sob pena de busca e apreensão, decorrido o prazo.
Nomeio como peritos do juízo o Dr. Xxx (tel. --) e Dr. dddd (tel. ---), que deverão concluir o laudo até o final do prazo. Intimem-se os experts na forma do artigo 421 do CPC. Faculto aos réus a apresentação de quesitos e a indicação de assistentes técnicos, no prazo de 5 (cinco) dias.
