Em matéria de crimes de natureza hedionda, ou a estes assemelhados, a regra é a manutenção do encarceramento cautelar no curso do processo ex vi lege, a teor do que estatui o inciso II do artigo 2º da Lei 8072-90 – dispositivo já declarado plenamente constitucional, pelo egrégio STF.
Contudo, tal declaração de constitucionalidade há de ser entendida cum granu salis, posto que há de se compatibilizar aquele dispositivo legal com a regra insculpida no inciso XXXV do artigo 5º da Carta Maior, que firma o princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional.
Para tanto, muito embora – como dito – a regra seja de fato a mantença da prisão flagrancial sem possibilidade de concessão de liberdade provisória em razão da gravidade do ilícito em tese perpetrado, tal não implica em que, caso a caso, submetida ao crivo do controle judicial, afira-se quanto a efetiva necessidade da custódia, até porque, se “ninguém será privado da liberdade ou de seus bens sem o devido processo legal” (inciso LIV daquele mesmo artigo constitucional), não pode haver prisão decorrente da simples dicção normativa, ou por vontade do legislador, sob pena de restar vulnerado o princípio da independência dos Poderes, eis que se ao legislativo compete firmar a lei abstrata (e já a firmou in casu: em crime hediondo, a regra é a manutenção da prisão), ao judiciário compete indicar a lei no caso concreto (excepcionalmente, a prisão pode não ser necessária, impondo a soltura).
De outro lado, se todas as custódias hão de ser fundamentadas (inciso LXI do artigo 5º da Constituição Federal), a simples indicação de vedação legal abstrata à concessão da liberdade provisória nada mais é que ausência de fundamentação, posto que em tal hipótese não se afere especificamente dentro do caso concreto a efetiva necessidade do ergástulo, não sendo atribuição do ente legislativo, como se viu, determinar aprioristicamente a custódia de um cidadão independentemente dos fatores de ordem objetiva e subjetiva presentes no caso concreto, a serem apreciados pela Justiça.
No sentido aqui acolhido já teve o ensejo de pronunciar-se reiteradamente o colendo Superior Tribunal de Justiça, por suas 5ª e 6ª Turmas, cabendo citar a título meramente exemplificativo os seguintes arestos:
CRIMINAL. RHC. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. POSSE DE MUNIÇÃO PERMITIDA. NULIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. INOCORRÊNCIA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE DE ENTORPECENTE PARA USO PRÓPRIO. IMPROPRIEDADE DO WRIT. LIBERDADE PROVISÓRIA. INDEFERIMENTO. AUSÊNCIA DE CONCRETA FUNDAMENTAÇÃO. NECESSIDADE DA PRISÃO NÃO DEMONSTRADA. RELAXAMENTO DO FLAGRANTE. PLEITO PREJUDICADO. POSSE DE MUNIÇÃO. ESTATUTO DO DESARMAMENTO. TRANCAMENTO DO INQUÉRITO. ATIPICIDADE DA CONDUTA.
RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO.
Omissis...
IV. Exige-se concreta motivação para o o indeferimento da liberdade provisória, com base em fatos que efetivamente justifiquem a excepcionalidade da medida, atendendo-se aos termos do art. 312 do CPP e da jurisprudência dominante.
V. A mera alusão genérica à necessidade da custódia processual para garantia da ordem pública, conveniência da instrução criminal e aplicação da lei penal, dissociada de qualquer outro elemento concreto e individualizado, não tem, por si só, o condão de justificar a prisão cautelar. Precedentes do STJ.
VI. O fato de se tratar de crime hediondo não basta para que seja determinada a segregação.
VII. Concedida a liberdade provisória, resta prejudicado o pedido de relaxamento da prisão em flagrante.
Omissis...
IX. Deve ser concedida a liberdade provisória à paciente, determinando-se a imediata expedição de alvará de soltura em seu favor, se por outro motivo não estiver presa, mediante as condições a serem estabelecidas pelo Juiz de 1º grau, sem prejuízo de que venha a ser decretada a prisão preventiva, com base em fundamentação concreta, bem como trancado o inquérito policial ou a ação penal, caso já tenha sido instaurada, com relação ao crime previsto no art. 12 da Lei 10.826/03.
X. Recurso parcialmente provido, nos termos do voto do Relator.
(RHC 16792/GO, Rel. Ministro GILSON DIPP, QUINTA TURMA, julgado em 02.06.2005, DJ 20.06.2005 p. 295)
PROCESSO PENAL. HABEAS CORPUS. PRISÃO EM FLAGRANTE. REQUISITOS. AUSÊNCIA. MOTIVAÇÃO CONCRETA. PERICULUM LIBERTATIS. INEXISTÊNCIA.
PRESUNÇÃO CONSTITUCIONAL DE NÃO CULPABILIDADE. PREVALÊNCIA. HOMICÍDIO QUALIFICADO. LEI 8.072/90. INCONSTITUCIONALIDADE.
No ordenamento constitucional vigente, a liberdade é regra, excetuada apenas quando concretamente se comprovar a existência de periculum libertatis.
Não foi dado ao legislador ordinário legitimidade constitucional para vedar, de forma absoluta, a liberdade provisória quando em apuração crime hediondo e assemelhado. Inconstitucionalidade do art.
2°, II, da Lei 8.072/90.
Os princípios constitucionais do Estado de Inocência e da Liberdade Provisória não podem ser elididos por normas infraconstitucionais que estejam em desarmonia com os princípios e garantias individuais fundamentais.
A manutenção da prisão em flagrante deve, necessariamente, ser calcada em um dos motivos constantes do art. 312 do Código de Processo Penal e, por força do art. 5º, XLI e 93, IX, da Constituição da República, o magistrado, ao negar a liberdade provisória, está obrigado a apontar os elementos concretos mantenedores da medida.
Ordem concedida, para que o paciente aguarde, em liberdade, o julgamento do processo.
(HC 36452/CE, Rel. Ministro PAULO MEDINA, SEXTA TURMA, julgado em 19.04.2005, DJ 16.05.2005 p. 421)
E no presente caso concreto, em que pesem os argumentos aduzidos às fls. 90v., e os fundamentos adotados às fls. 92 pelo culto e digno magistrado que a subscreve, não se vislumbra qualquer necessidade na manutenção da custódia cautelar.
Vejamos: argumenta inicialmente o Ministério Público a impossibilidade de concessão da liberdade provisória por força de vedação legal, fator já devidamente espancado pelos fundamentos acima aduzidos.
Em seguida, sustenta o Parquet a necessidade da custódia para “garantir a ordem pública, já tão abalada pela constante prática do nefasto comércio ilícito de drogas e suas desastrosas conseqüências” (fls. 90). Pergunto: se tudo indica que o acusado teria, sem dúvida, praticado o delito que lhe é imputado, eis que confessou-o e a prova, a princípio, corrobora tal confissão, deverá ele arcar pela inépcia dos governos federal e estadual em debelar o tráfico ilícito de entorpecentes e assegurar a ordem pública ? Será que um miserável cidadão portando quatorze gramas de maconha é, ele próprio, responsável pela desestabilização da ordem pública ? Será que a prisão deste réu (e de mais quinhentos, mil, cem mil cidadãos miseráveis) resolverá o problema do tráfico enquanto não forem tomadas medidas drásticas, pontuais, inteligentes para prender os verdadeiros mandatários da traficância ilícita de drogas, que estão na Vieira Souto ou nos Jardins paulistas, e não “nas localidades da Rua Vânia” em Nova Iguaçu (fls. 02) ? Será mesmo indispensável a prisão de Douglas, primário, de bons antecedentes, possivelmente viciado em drogas, quando, por exemplo, a Justiça não entende necessária a custódia de alguns Malufs e outros tantos Cacciolas ? Que Justiça seria esta que prende um cidadão (repito: primário, de bons antecedentes) possuidor de quatorze gramas de maconha, e libera réus contumazes que possivelmente desfalcaram o país em bilhões de dólares ?
Se a ordem pública encontra-se afetada pelo tráfico, tal não se deve diretamente e de forma relevante ao Douglas, aos Zés, aos Severinos que portam dez, quinze trouxinhas, mas aos “senhores” e aos “doutores” que traficam quilos, toneladas, e àqueles que as distribuem organizadamente; estes sim têm de ser encarcerados o quanto antes, e sofrer todo o peso da lei e da mão do Estado – não o Douglas, os Zés, os Severinos, cujas prisões de pouco ou nada contribuirão para a citada “garantia da ordem pública”.
Forçoso é reconhecer: estamos enxugando gelo... Quantos miseráveis encarcerarmos, tantos miseráveis os substituirão em funções subalternas da traficância: peças de reposição, infelizmente, ao tráfico não faltam ! Pergunto: de que adianta continuarmos a tampar o sol com uma peneira ? Não será a prisão de mil Douglas que garantirá a supremacia da ordem pública sobre o tráfico de drogas: para cada Douglas preso há outros dez mil disponíveis, desempregados, passando fome, sem acesso à saúde, à educação, à moradia, ao lazer, em suma à dignidade – não cabendo privá-los, agora, do acesso à Justiça, no sentido mais amplo da palavra !
Perceba-se: não sustento aqui a atipicidade da conduta imputada ao acusado que, em tese, revela-se criminosa, sem qualquer sombra de dúvida. Muito menos sustento a soltura de todo e qualquer acusado por tráfico pelo só fato de serem miseráveis ou se revelarem de somenos importância dentro da organização criminosa: há réus e réus, traficantes e traficantes... Analiso aqui, tão-só, a necessidade da custódia cautelarde Douglas, cidadão primário e de bons antecedentes, possível detentor com propósito de venda de pequena quantidade de droga e, sob o prisma da “garantia da ordem pública”, não a vejo presente.
Como também não a vejo sob a ótica do asseguramento da efetiva aplicação da lei penal. Ao contrário do que afirma o Ministério Público, há nos autos prova da residência do acusado, conforme se afere por fls. 72, que corrobora o endereço indicado às fls. 58. Mas, mesmo que assim não fosse, não se pode partir da presunção de que o endereço fornecido em interrogatório pelo denunciado seja falacioso para, só por isso, manter-se tamanho cerceamento ao direito fundamental de ir e vir do cidadão, respaldado constitucionalmente.
Também não vislumbro como manter a prisão flagrancial, indeferindo a liberdade provisória perseguida, sob o argumento de que seria aquela indispensável à instrução criminal. Ora, já se tendo encerrado a produção da prova oral em Juízo, temos que o pedido de instauração de incidente de dependência toxicológica foi formulado pela defesa, e a esta interessa diretamente, posto que visa fazer prova quanto a pretensa inimputabilidade (parcial ou total) do réu, trazendo-lhe o benefício do tratamento ao invés do malefício do encarceramento; logo, manter o acusado preso para que se submeta a um exame que por ele próprio foi pedido, e que lhe trará possivelmente benefícios é, no mínimo, um absoluto contra-senso com o qual não pode este magistrado compactuar.
A douta decisão prolatada às fls. 92 destes autos, por seu lado, além dos fatores acima indicados (e refutados), traz também como fundamento a alegação de que “há perigo concreto de o réu voltar a vender drogas, como se depreende de fls. 86”. Data maxima venia, não posso concordar. Como se não bastasse tratar-se de mera suposição inadmissível em desfavor do réu, temos ainda aqui que a prisão do acusado revela-se totalmente inútil pois que se vem ele vendendo drogas para sustentar o vício, é este que tem de ser primordialmente combatido, tratado, inclusive sob o prisma da dignidade da pessoa humana, e não a venda. Haveria aqui uma inconcebível inversão de valores: se se admite como verídicas as afirmações de fls. 86, o viciado é que há de ser tratado, e não o traficante punido...
Enfim: por todos os motivos acima aduzidos, acolhendo os brilhantes argumentos sustentados pelo ilustre Defensor subscritor de fls. 100/105, entendo por bem em reconsiderar a decisão de fls. 92 para deferir liberdade provisória a Douglas ***, mediante o compromisso de comparecimento a todos os atos do processo (inclusive a exame de dependência toxicológica, que fique bem claro) bem como de não alteração de seu endereço residencial sem prévia comunicação a este Juízo. Lavre-se o competente Termo e expeça-se Alvará de Soltura. Vista ao Ministério Público e Defensoria Pública.
